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三、刑事程序的宪政基础(1/7)

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刑事程序直接关系到司法公正,因而在刑事程序中如何有效地保障被告人的正当权益,关系到一个国家的法治文明程度。笔者拟从宪政的角度对刑事程序的价值进行研究,以期推进我国的刑事法治。

在论及程序法的时候,德国著名法学家拉德布鲁赫曾经指出:如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为“形式的法律”的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中,以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化,其次序令人联想到黑格尔精神发展过程的正反合三段论。刑事程序的历史,清楚地反映出国家观念从封建国家经过专制国家,直到宪政国家的发展转变过程。拉德布鲁赫的这段话,充分阐明了刑事程序的意义,尤其是把刑事程序的演变与国家性质的演变相关联,将刑事程序上升到了宪政的高度。

刑事程序是为处理犯罪而设置的,因而对于犯罪的不同理解导致刑事程序性质上的重大差别。犯罪概念本身经历了一个漫长的演变过程,刑事程序与此相应地经过了复杂的演变。在古罗马,最初的犯罪是指危害国家安全的行为。英国学者梅因指出,在古罗马共和国的幼年时代,对于严重妨害国家安全或国家利害的每一种罪行,都由立法机关制定一个单独法令来加以处罚。这就是对于一个犯罪(crimen)的最古概念——犯罪是一种涉及重要结果的行为,对于这种行为,国家不交给民事法院或宗教法院审判,而专对犯罪者制定一个特别法律(privilegium)加以处理。因此,每一个起诉都用一种痛苦和刑罚状(a bill of pains and penalties)的形式,而审判一个犯人(criminal)所用的一种诉讼程序是完全非常的、完全非正规的、完全脱离既定的规则和固定条件而独立的。这里所谓独立于既定的规则和固定条件的诉讼程序,就是指不同于民事诉讼程序的刑事诉讼程序,这是最初始意义上的刑事程序。当然,这种诉讼程序是非常的,并且是以特别法律的形式因案而设的,表明这种诉讼程序尚未程式化,而具有了个案处置的特征。

在古罗马社会,犯罪概念是逐渐演变的,当时除危害国家安全的犯罪以外,其他大部分我们今天法律上规定为犯罪的行为都被视为对公民个人利益的侵害,是一种不法行为,因而犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在严格的界限。正如英国学者梅因指出:根据《十二铜表法》对刑事法律学所作的讨论,可以看到,在罗马法所承认的民事不法行为的开头有窃盗罪(fartum)。我们习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为,并且不仅是窃盗,甚至凌辱和强盗,也被法学专家把它们和扰害、文学诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了“债”或是法锁,并都可以用金钱支付以为补偿。在这种情况下,犯罪行为与侵权行为没有分别,刑事责任与民事责任没有分离,因而刑事程序与民事程序也没有分立。当时的诉讼,无论是刑事诉讼还是民事诉讼,都由被害人或其代理人作原告向法院直接提出控诉。只有当原告起诉后,法院才受理并进行审判。没有原告,法院不主动追究,即古罗马法谚所表述的:“没有原告,就没有法官。”这种诉讼形式,就是弹劾主义诉讼。我国学者指出,弹劾主义诉讼是一种早期的带有原始性的诉讼形式。这种诉讼的出发点是把犯罪人对被害人的侵犯,看成像民事诉讼那样的双方当事人之间的纠纷和讼争。因此,刑事诉讼程序和民事诉讼程序一样,法院平等地对待双方当事人,并把起诉和审判建立在双方当事人的积极性基础上。这种诉讼还保留有氏族公社原始民主平等的痕迹,因为氏族公社成员之间的纠纷,是通过双方的氏族大会面前平等争诉来解决的。这种弹劾主义诉讼,是在刑事诉讼和民事诉讼合一情况下的诉讼形式,学说上往往将其视为刑事诉讼的最初形式,其实此时严格意义上的刑事诉讼尚未出现。更何况,当时还明显地保留着原始社会复仇习俗的残余,法律允许在许多情况下对侵犯私人利益的违法行为进行复仇。

专门的刑事程序几乎是和犯罪同时在法律上出现的。梅因描述了古罗马社会把“不法行为”改变为“犯罪”的过程,指出:在一个不能确定的时期,当法律开始注意到一种在“法学汇纂”中称为非常犯罪(criminal extraordinaia)的新的罪行时,它们才成为刑事上可以处罚的罪行。无疑的,有一类行为,罗马法律学理论是单纯地把它们看做不法行为的;但是社会的尊严的日益提高,反对对这些行为的犯罪者在给付金钱赔偿损失以外不加其他较重的处罚,因此,如果被害人愿意时,允许把它们作为非常(extraordinem)犯罪而起诉,即通过一种在某些方面和普通程序不同的救济方式而起诉。由此可见,当犯罪从不法行为中分离出来以后,就对其设置了专门的诉讼程序,这就是刑事程序的产生。在某种意义上可以说,犯罪概念在法律上的确认恰恰是以专门的刑事诉讼程序出现为标志的。

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