刑法在整个刑事法中占据着核心地位，它是刑事实体法。由于刑法直接以刑罚的方式限制或者剥夺公民个人的自由与权利，所以，刑法的合宪性问题更是引人关注。
刑法的宪政基础的考察，可以从罪刑法定原则出发。在某种意义上说，罪刑法定原则体现了宪法对刑法的限制。我国学者李海东提出了国权主义刑法与民权主义刑法的命题，认为国权主义刑法是以国家权力为本位的刑法，而民权主义刑法是以公民权利为本位的刑法。我认为，根据马克斯·韦伯的理想类型的方法，这种划分是可以成立的。这种国权主义刑法以维护国家权力为使命，为达此目的可以不择手段从而使刑法沦为专制的工具。而民权主义刑法以维护公民权利为己任，从而表现为对国家权力的限制，使刑法成为自由的保障。国权主义与民权主义刑法之间最根本的区分就在于：前者是国家单方面的意志，是不受限制的，具有绝对主义的特征。后者是政治国家与市民社会的双方合意，是受到限制的，具有相对主义的特征。罪刑法定原则就体现了对国家刑罚权的限制，因而成为国权主义刑法与民权主义刑法的根本分野，也是刑法的宪政基础。
罪刑法定原则强调罪刑的法定化，因此，成文刑法的存在是实行罪刑法定原则的前提。当然，成文刑法的存在只是罪刑法定原则的必要条件而不是充分条件。某一刑法是否真正实行罪刑法定原则，关键是要看这种刑法是否建立在宪政基础之上。中国古代具有成文法的传统，成文刑法的历史源远流长。那么，是否可以据此得出中国古代刑法就实行罪刑法定原则的结论呢？显然不能。因为中国古代社会实行专制制度，其刑法也只能是专制工具，而不具有宪政基础。我国学者张晋藩曾经对中国古代极端专制下的引律与比附的关系作了深刻的分析，指出：中国古代的援法定罪，其出发点是维护法律的统一适用和对官吏司法权的约束。它与西方为反对侵害个人权利与自由而提出的罪刑法定主义虽有不同，但在依法审判与定罪量刑的基本原则上显然是一致的，只是中国是在公元3世纪封建前期提出的，而且贯穿于整个封建社会。正是由于中国提出援法定罪是在封建时代，因而它必然受到专制制度的影响，以致皇帝擅权和广泛的类推比附，成为不可避免，它是与援法定罪矛盾的，但又极不协调地统一在一起，其基础是统治阶级利益的需要，这就是为什么有时皇权也受到法律的制约。上述论述，看到了罪刑法定原则与援法定罪形式上的相似性，也指出了两者在性质上的区别，这是极为正确的。当然，在我看来，两者的区别强调得还是不够的。中国古代刑法中虽然也重视引律，这种援法定罪只是保证了法律统一实施，当然也在一定程度上具有对司法权的限制功能，但同时又允许比附援引类推定罪，使这种本来就有限的限制消失在无形之中。至于皇权本身，在极端专制制度下，是不受限制也不可能受限制的。因此，援法定罪只是刑法适用的一种方式，根本上不具有宪政意义。罪刑法定原则与此不同，它是为保障公民个人的权利与自由而对国家刑罚权（包括立法权与司法权）加以限制，因而具有宪政意义。
罪刑法定原则之宪政意义，首先体现在刑法的契约性之上。刑法的契约性是以法的契约性和国家的契约性为前提的。在专制社会，基于君权神授的理念，国家权力来自天意神授，因而是一种不受限制的权力。在这种情况下，法也只是一种驭民术而已，刑法则是镇压犯罪、维护统治的工具。因此，国家刑罚权是不可能受到限制的。近代自然法学派倡导契约论，使人们对国家、社会与法获得了一种全新的认识。在契约论的视界里，人的至上性取代了神的权威，平等的个体之间的关系取代了不平等的隶属关系，人与人之间的合意成为国家与社会的权力来源，这种权力终究受制于个人的权利，因而最终确立了主权在民的宪政原则。在这种情况下，法律就成为基于社会契约而产生的行为规范，它不仅约束个人，而且限制国家，最早将这种契约的思想用于解释政治并由此阐述法律与自由的关系的，是英国著名哲学家约翰·洛克。洛克提出了法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由的命题。法律对自由的保障，主要是通过限制国家权力而实现的。国家权力之所以应当受到个人权利的限制，就是因为这种权力不是从天而降的、不是上帝授予的（反对权力神授论），而是一个世俗的根源，它也不是像父权那样来自血缘和亲族关系，或者是像专制权力那样来自武力胁迫，而是来自合意，来自契约。这种契约就成为国家权力的来源。规范国家权力的根本大法——宪法，无疑具有这种契约性。我国学者指出：就宪政的产生、任务及其手段和方法来看，其特征就在于它的契约性。只不过它与经济契约不同，是专门适用于政治生活领域的，是一种社会契约或政治契约、宪政契约。也有学者认为，宪政实际上就是民主政治的契约化的法治化，因此可以把宪政理解为契约宪政。我认为，这种理解是完全正确的，以契约性阐释宪法的性质，也已经成为现代宪法理念的应有之义。
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