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三、程序正义与实体正义(1/2)

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法是以维持一种正义的秩序为使命的,这种正义的秩序可以视为法所追求的实体正义。刑法在维护社会秩序中发挥着重要的作用,因而实体正义更是刑法的归依。从实体正义上来说,刑法具有社会保护与人权保障两大机能,由此而协调社会与个人的关系,最终实现刑法的实体正义。但是,实体正义的实现不能离开一定的程序。因为实体与程序是实现法的正义的两种法律制度设计:前者解决案件处理的公正标准问题,后者解决案件处理的正当程序问题,两者不可偏废。长期以来,我国司法活动存在重实体轻程序的倾向,严重地妨碍了程序法的适用。因此,程序正义的理念乃是刑事法治的重要内容。

这里引起我们思考的问题是:程序是否具有独立于实体的价值?这里涉及程序与实体的关系问题。程序是相对于实体而言的。如果说,实体法是权利的设定与义务的分配;那么,程序法就是权利实现与义务履行的过程与步骤。从终极意义上说,程序的设置是为实现实体价值。那么,程序是否具有自身的独立价值呢?美国学者罗尔斯曾经将程序的正义分为以下三种:第一种是纯粹的程序正义(pure procedural justice),指的是关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准,存在的只是一定程序规则的情况。例如不需要任何技术的赌博,只要严格遵守其程序规则,得到什么样的结果则都被视为是合乎正义的。第二种是完善的程序正义(perfect procedural justice),指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义某种标准,且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。例如把蛋糕完全均等地分给数人的场合,达到均分的结果才合乎正义,且存在实现均分的程序。这就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份。他为了使剩给自己的蛋糕尽可能多一些会尽最大努力来均切蛋糕,其结果则是均分结果的实现,所以这样的程序合乎于正义。第三种是不完善的程序正义(imperfect procedural justice),指的是当然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准,但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。罗尔斯认为,刑事审判就是不完善的程序正义的适例。刑事审判期望的结果是:只要被告犯有被控告的罪行,他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的,但看来不可能把法规设计得使它们总是达到正确的结果。即使法律被仔细地遵循,过程被公正恰当地引导,还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪,一个有罪的人却可能逍遥法外。在这类案件中我们看到了这样一种误判:不正义并非来自人的过错,而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。不完善的程序正义的基本标志是:当有一种判断正确结果的独立标准时,却没有可能保证达到它的程序。

从上述三种程序正义来看,前两种程序正义都可以包摄实体正义。因此,只要严格地遵循正当程序,就会理所当然地实现实体正义,即使实体不正义,人们也会安分地接受。而在第三种程序正义中,存在程序正义与实体正义两个互相独立的正义标准。程序正义不见得一定能够获得实体正义,实体正义也不见得一定要通过程序正义来实现。在这种情况下,程序正义是否具有独立价值的问题实际上涉及对实体正义与程序正义这两种正义结果的比较。

我认为,实体正义与程序正义相比,前者具有相对性,后者具有绝对性。程序正义的绝对性是较易理解的,因为程序是通过一系列刑法律规则加以建构的,遵守这些规则谓之合法,违反这些规则谓之非法。合法为正义,违法为非正义,两者界限明确,它不取决于人的主观感受,而在很大程度上取决于法律规则之准绳作用。实体正义的相对性,似乎不易理解,需要专门论证。实体正义的相对性,我认为表现在以下几个方面:首先,绝对的实体正义是不可得的,在刑事诉讼中客观真实当然是人所苦苦追求的最高诉讼境界,但由于客观与主观的限制所决定,实际上无法达到。在客观真实不可得的情况下,人们退而求其次,追求法律真实。从这个意义上来说,实体正义具有相对性。其次,实体正义没有一个绝对确定的衡量尺度。即便是罪与非罪的界限,也不像数学公式所表示的那样精确。至于量刑,对某一犯罪事实在法定刑内到底是判3年还判5年,很难说有一个精确的标准。最后,实体正义具有一定的主观感受性,即便是实体处理不那么尽如人意,但经过正当程序的审查,也能够使人接受。正如日本学者谷口安平指出:使由于程序进行蒙受了不利结果的当事者不得不接受该结果的作用。例如,进行诉讼而招致败诉的当事者经常对判决感到不满,但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据,并且由相信是公正无私的法官进行了慎重的审理,所以对结果的不满也就丧失了客观的依据而只能接受。这种效果并不是来自于判决内容的“正确”或“没有错误”等实体性的理由,而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。由程序本身产生的正当性还具有超越个人意思和具体案件的处理,在制度层次上得到结构化、一般化的性质。程序的这种功能,我国学者称为吸收不满的功能。因此,程序正义能够强化当事人对实体正义的认同。反之,即或实体处理是公正的,由于违反了正当程序,当事人同样难以对实体正义认同。因为在这种情况下,他受到了一种不公正的待遇,因而销蚀其实体上的正义的满足感。因此,程序正义的独立价值应当得到充分强调。美国学者萨默斯首次提出了法律程序的独立价值标准问题,并对这种与程序的工具性相对的价值标准——即所谓的“程序价值”,在理念、标准及其对法律程序的作用等方面的独立性问题进行了较为系统的分析和论证。程序的独立价值观念的确立,使我们突破了程序工具主义的思想桎梏,以一种全新的观念来认识程序的意义。在刑事审判,其实包括所有的诉讼活动中,尽管是一种所谓不完善的程序正义,但这种程序正义的不完善性,是可以通过规则设置与制度建构加以弥补的。正如我国学者指出:为了弥补不完善的程序公正的场合有能确保正当结果的问题,需要借助于程序公正的正当化作用。普遍的做法是采取法律机制,即通过追加一种所谓半纯粹的程序公正使结果正当化,常见的有陪审制度、当事人主义的参与保障等措施。具体说来,当事人自认的事实,法院可直接予以认定;当事人诉讼上和解,可以直接产生诉讼法上的效果,以及刑事诉讼中无罪推定原则和民事诉讼中的宣告失踪、宣告死亡程序。在这里,理论上是不完善的程序公正,在制度上却作为完善的或纯粹的程序公正而发挥了作用。

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