在刘涌案和佘祥林案的背后，我们都可以发现刑讯逼供的阴影。可以说，刑讯逼供已经成为我国刑事司法中的一大顽疾。尤其值得我们深思的是：对于刑讯逼供，法律上的严厉禁止与实践中的禁而不止形成鲜明对照。
我们先来看看法律上对刑讯逼供是如何规定的：
《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依据法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”
《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”这里的第234条是关于故意伤害罪的规定，第232条是关于故意杀人罪的规定。上述两罪均是可判处死刑之罪。
1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”
1999年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”
上述关于严禁刑讯逼供的规定是十分明确的，在司法解释中对非法证据的排除规则作了一定程度的确认。但为什么在司法实践中刑讯逼供屡禁不止，或者难止？我想指出以下三个方面的原因。
（一）羁押体制
刑讯逼供的盛行，尤其是在公安机关侦查活动中的刑讯逼供的存在，还具有羁押体制上的原因。在中国现行的司法体制中，实行的是侦羁合一的制度，即侦查机关行使对犯罪嫌疑人、被告人的羁押权。中国专门负责审判前羁押的部门称为看守所，由于目前中国在侦查过程中实行的是以羁押为原则以保释为例外的做法，因而羁押任务十分繁重。看守所隶属于公安机关，是与刑事侦查部门平行的公安机关的内设职能部门。看守所与刑事侦查部门共同设置于同一级公安机关内部，并接受统一的指挥和领导，这就使得看守所的羁押工作不得不与刑事侦查活动发生联系，甚至直接服务于刑事侦查工作的需要。这种看守部门对于侦查部门的从属性，使看守部门在防范刑讯逼供方面的职能大为受限。而且由于侦查部门往往设置在看守所内，看守所恰恰成为刑讯逼供的场所。在个别情况下，甚至羁押地点的法定化问题也没有得到解决。侦查部门将犯罪嫌疑人羁押在看守所以外的非法定羁押场所，更使刑讯逼供公开化。因此，我们提出侦羁分离的建议，使侦查机关与羁押机关相对分离，由一个相对中立的机关对犯罪嫌疑人、被告人行使审判前的羁押权。在目前中国，较为理想的办法是将看守所从公安机关中分离出来，仿照监狱设置，隶属于司法行政机关管理。
（二）法律规则
关于禁止刑讯逼供的法律规则本身同样是不健全的，主要是没有完善的非法证据排除规则。刑法虽然规定刑讯逼供构成犯罪，致人伤残、死亡的，甚至以故意伤害罪、故意杀人罪论处，最重可判处死刑，刑不可谓不重。为什么死刑也未能遏止刑讯逼供？主要还是由于以下两个原因造成的：
一是非法证据排除规则的不彻底性。有关司法解释明确规定对刑讯逼供获取的言词证据应予排除，但对刑讯逼供获取的实物证据未作规定。实际上，实物证据往往是通过言词证据获取的，对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，其目的不在于逼使其认罪，而是逼使其提供获取实物证据的线索，由此证实犯罪。因此，刑讯逼供是自证其罪的手段。如果仅排除言词证据而不排实物证据，则通过刑讯逼供认定一个人有罪的情况下，再对刑讯逼供者追究刑事责任几乎是不可能的。在中国，刑讯逼供者只有在致人伤残、死亡或者造成冤假错案并被揭露的情况下才有可能被追究刑事责任，而这种情形只占刑讯逼供的极小一部分。在大部分情况下，都通过刑讯逼供获取言词证据，通过刑讯获得的言词证据收集到能够证明犯罪嫌疑人有罪的实物证据，最终使犯罪人受到法律制裁。在这种情况下，刑讯者是打击犯罪的有功之臣，甚至立功受奖，怎么可能被追究刑事责任呢？因此，只有建立完善的非法证据排除规则，将刑讯的后果彻底予以排除，才能杜绝侦查活动中的投机心理，这种投机心理实际上是一种道德冒险，甚至是法律冒险：成则英雄，败则罪犯。
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