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三、审判权的法治建构(2/3)

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在逐渐实现司法独立的前提下,我认为应当适度地扩张刑事司法权,这主要表现在以下两个方面:

(一)司法权向审前程序的必要延伸

我国目前的刑事诉讼呈现的是一种线形结构,公安、检察、法院三机关分别主导侦查、起诉、审判三个诉讼阶段。这种诉讼构造,我国学者也称为是一种“流水作业式”的构造。这种流水作业式的诉讼构造存在着一个根本缺陷,就是具有诉讼性的审前程序的缺失。也就是说,只有在检察机关提起公诉以后,才存在审判,控辩审的诉讼结构才形成。而在检察机关提起公诉以前,公安机关的侦查活动和检察机关的自侦活动,除了实施逮捕时需要经过检察机关的批捕部门审查批准以外,包括搜查、扣押、拘留、取保候审、监视居住、拘传等各种专门调查措施和强制措施,都可以由侦查机关自行决定而无须经过司法审查。在这种情况下,侦查活动之不受司法审查带来极大的弊端,诸如非法取证,甚至刑讯逼供等严重侵犯犯罪嫌疑人的现象时有发生,甚至造成冤假错案。根据我国宪法和刑事诉讼法的规定,检察机关是法律监督机关,对公安机关的侦查活动可以进行法律监督,尤其是检察机关行使批捕权,在一定意义上充当了法官之前的法官的角色。但由于公安机关和检察机关同处于控方的地位,在我国目前的司法体制下,检察机关难以对公安机关的侦查活动实行有效监督。在这种情况下,如何对审前程序进行改造,就成为一个突出的问题。

审前程序,是指审判前程序,它有广义和狭义两种理解。广义上的审前程序,是指刑事公诉案件从刑事诉讼启动到审判机关受理案件前的程序,即刑事诉讼中审判阶段以前的程序。狭义上的审前程序,是指法院受理案件到开庭以前的准备程序。这里的审前程序,是在广义上使用的。我国传统的刑事诉讼理论将刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、审判和执行五个独立的阶段。因此,审判前的程序包括立案、侦查、起诉三个阶段。应当提出,审前程序是基于审判中心主义而对刑事诉讼程序所作的划分,而在流水作业式的诉讼构造中,各个诉讼程序是平等的,因而不存在审前程序的概念。因此,审前程序概念的提出本身就意味着以审判为中心的诉讼理念的形成。

审前程序的改造涉及各方面的问题,其中一个重要问题就是将司法权引入审前程序,这就是审前程序构造中的司法控制原则。刑事审前程序的司法控制,是指在刑事审前程序中,对于一些涉及公民基本权利的侦查行为或其他追诉行为,追诉机关本身无权直接实施,而必须向行使司法权的法院、法院法官等提出申请,由法官根据追诉机关提供的材料判断是否有可能性根据或者合理根据,决定是否批准同意追诉机关实施相应的诉讼行为。将司法权引入审前阶段,就改变了目前行政式的侦查模式,有利于加强在侦查活动中对犯罪嫌疑人合法权利的法律保障。事实上,在法治国家,犯罪嫌疑人在审前都是受到司法保障的。例如在西方国家广泛存在令状原则。所谓令状(warrant),是指记载有关强制性处分裁判的裁判书。令状原则,也称为令状主义,指在进行强制性处分时,关于该强制性处分是否合法,必须由法院或法官予以判断并签署令状;当执行强制性处分时,原则上必须向被处分人出示该令状。令状主义的实行,无疑是犯罪嫌疑人合法权利的一道护身符,有利于对侦查行为进行控制。如何建构引入司法裁判的审前程序,对于我国的刑事诉讼制度来说是一个全新的课题,并且尚存在着各种法律上的与体制上的障碍。但是,我相信这是一个努力的方向,也是刑事法治的一个制度生长点,因而是可期待的。

(二)司法权向行政领域的适度扩张

我国目前存在违法与犯罪的二元结构,违法受到行政处罚,只有犯罪才受到刑罚处罚。而违法的范围极其宽泛,犯罪范围都十分狭窄。因此,这种违法与犯罪的二元结构背后反映的是行政权与司法权的彼此消长。

行政处罚是具有法定权限的行政主体,对违反行政法规范的公民、法人或者其他组织所实施的一种行政制裁。行政处罚权是行政权的重要组成部分。根据我国《行政处罚法》第8条的规定,我国的行政处罚可以分为以下几种类型:(1)警告,即行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。(2)罚款,即行政主体强迫违法者缴纳一定数额金钱的处罚形式。(3)没收,即无偿收缴非法所得和非法财物。(4)责令停产停业,即行政主体责令违法者停止生产、经营活动,从而限制或剥夺其从事生产、经营活动能力的处罚形式。(5)吊销证照,包括暂扣许可证或执照和吊销许可证或执照。(6)行政拘留,即公安机关对违法行为人在短期内限制其人身自由的处罚。(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。这实际上是一个兜底条款,以容纳尚未列举全面和将来可能会有所发展的行政处罚种类,但这些种类只能限于法律、行政法规的规定。尤其在我国法律制裁体系中,还有一种性质不明但十分严厉的处罚措施,这就是劳动教养。虽然表面上看,它是由劳动教养委员会决定,但实际上是由公安机关决定,因此它也归入行政处罚的范畴。我国目前的行政处罚包括了人身罚和财产罚,即涉及对公民个人的人身自由和财产的剥夺,而未经严格的司法审查,这与刑事法治原则是背道而驰的。

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