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一、辩护权的概念界定(2/4)

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大陆法系近代的刑事辩护制度是在18世纪以后随着启蒙思想家的呼吁而重新建立的。尤其是在法国大革命以后,1789年法国的《人权宣言》第9条规定了无罪推定原则,从而为刑事辩护制度的确立提供了根据。1808年法国刑事诉讼法典则确认了被告人享有辩护权的刑事诉讼原则。当今世界各国无不把辩护权规定为被指控人的首要权利,并且建立了刑事辩护制度,帮助被指控人行使辩护权。

被指控人有权获得辩护在现代不仅成为各国国内法原则,而且也成为联合国人权活动的基本原则之一,在一系列国际文件中得以规定。例如1948年联合国大会通过并宣布的《世界人权宣言》第11条规定:“凡受刑事指控者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。”在这一规定中,刑事辩护的获得及其保障成为公开审判的内容之一,并且成为认定指控人有罪的前提之一。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项规定:“对判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:(丁)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。”这一规定确认了受指控人的辩护权和法律援助权。其实,法律援助权也是为了更好地保护辩护权的实现。因为刑事法律援助,是国家对因经济困难而没有法律帮助的当事人减、免费用为其提供法律帮助的一项制度。根据公约的规定,受到刑事追诉之人如果没有辩护人对其进行法律帮助,而司法利益又有此需要时,为他指定法律援助人。意即除自行辩护以外,在没有委托辩护人而司法利益又需要对其进行法律帮助的情况下,受到刑事追诉之人有权获得刑事法律援助。关于律师及在无正式律师身份但行使律师职能的人在推进正义和公共利益方面所起的重要作用,1990年在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》,其中确认的律师辩护制度成为国际刑事司法的准则之一,对各国司法制度的改革产生了重大影响。该基本原则第1条明确规定:所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。当前,刑事辩护已经成为刑事司法中的一个重要法律职能,辩护律师成为刑事诉讼活动的不可或缺的当事人。可以说,刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。

中国古代法律文化中,从来就没有刑事辩护的内容。中国古代法律制度中,代为拟定诉讼者,即为他人提供法律帮助的人,称为讼师。讼师的存在,表明在当时的法律活动中存在着法律帮助的客观需要。但讼师参与诉讼活动,同样会危及封建专制下的司法权威。因此,中国古代法律对讼师的活动严格加以限制,并且设立了教唆词讼罪。《唐律·斗讼》规定:“诸为人作辞碟,加增其状,不如所告者,笞五下。笞加增罪重,减诬告一等。”这一规定将为人作诉状时擅自夸大和增加事实,与委托人所告情事不符的行为以犯罪论处。就此而言,尚有一定合理性,但问题在于如其所告还是不如其所告的裁量权完全在于官方,因而为人作诉状的讼师具有极大的风险。《唐律·斗讼》还禁止讼师以牟利为目的为他人提供法律帮助,将收费的代拟辞状行为一概视为犯罪,而不论其内容虚实。在这种情况下,讼师就不可能作为一种职业合法地发展起来,而只是一种法外职业,半公开地存在于民间。代拟辞状距离刑事辩护甚为遥远。我国学者曾经为中国古代的讼师与现代社会的律师从职能上作了比较:讼师在当时的司法制度中所起的作用与现代社会中律师所起的作用有很大的不同,最突出的是,讼师不可以像律师那样代表两造,辩论于公庭之上。他们的几乎所有的工作,都是在庭外进行。于是,当事人之间对立的利益诉求就无法上升为一种不同法律理由之间的深入对话,律师参与所能够对于证据规则发展的推动也不可能出现,专业人士之间势均力敌的对抗导致法官的中立和司法权的消极行使也难以获得。由此可见,讼师在当时的司法制度中是不可能发挥重大作用的,它只是一种体制外的存在。即使如此还被严格限制,甚至禁止。正如我国学者指出:对古代讼师而言,其言谈举止稍有不慎,便难逃法律为他们预设的罗网。而更为可怕的是,那些地方官对他们抱有本能的和根深蒂固的成见,它使讼师随时面临受到惩罚的危险,从而轻易不敢助人诉讼。而对目不识丁的广大百姓而言,如果得不到必要的帮助,只会加深其对诉讼的畏惧和疑虑,许多人最终会放弃兴讼的念头。这正是古代统治者设置教唆词讼罪,千方百计打击和摧残讼师的目的所在。我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵而进入中国社会的。清朝末年,外国列强通过与清政府签订不平等条约而获得领事裁判权,也就是治外法权。正是在实施领事裁判权的过程中,律师制度引入中国,促进了近代中国律师业的发展。而与领事裁判权相联系的律师业的发展,又进一步刺激了中国社会已然形成的对律师制度的需求。由于律师制度对于中国社会来说是舶来品。在中国建成法治社会之前,律师制度在几度兴废,始终水土不服。在1949年中华人民共和国成立以后,虽然在宪法上确认了被告人的辩护权,但由于法律虚无主义思想影响,在长达二十多年时间里,中国律师制度完全被取消。1979年以后,随着我国法制的重建,律师制度也得以恢复,刑事辩护就是律师制度恢复以后从事的主要职能。随着1996年我国刑事诉讼法的修改,我国律师的刑事辩护职能有所强化,但在现实中律师辩护制度仍然困难重重。

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