2.惩罚性措施
对犯罪的惩罚本身就具有预防犯罪的功能，这是不言而喻的。但何种惩罚措施才能够收到最佳的预防效果，这是一个值得研究的问题。我国目前主要通过从重从快打击犯罪来追求犯罪预防效果。那么，在刑事惩罚环节上，“严打”是刑事政策的唯一选择吗？我的回答是否定的。我认为，在刑事惩罚环节，刑事政策的确定表现在以下两个方面：
（1）刑事惩罚范围的选择
刑事惩罚范围的选择实际上是定罪的刑事政策的确定。当然，这里的定罪，并非仅仅是指司法机关的犯罪认定，而是指在刑事政策上如何确定犯罪范围。犯罪范围，也可以形象地称为犯罪圈，或者称为刑事法网。因而，刑事惩罚范围的选择，也就是刑事法网的扩张与收缩的问题。法国学者曾经研究了“扩张与收缩的战略：刑事政策范围的改变”这一论题，指出这里的变化意味着某种基本关系的出现或消失，也意味着某种偏离规范的行为进入或退出刑事政策的领域，简言之，是从某种模式向零模式（失范）的过渡；或相反，是从零模式（失范）向某种模式的过渡。在此，研究主要围绕刑事网络，探讨犯罪化（启用刑事网）和非犯罪化（抛弃刑事网）。因此，犯罪化与非犯罪化是刑事政策的重要内容。
犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。日本学者指出：实质的犯罪经过犯罪化之后，方始成为刑事司法的对象，因此，犯罪化是犯罪对策的出发点。实质的犯罪，不论该行为如何对社会有害，都不能成为刑事司法的取缔对象。为取缔某种行为、防止其发生，一定得将该行为犯罪化。犯罪化意味着刑事法网的扩张，它是随着社会发展与犯罪变动而在刑事政策上作出的某种积极回应。法国学者曾经对犯罪化问题作过精辟的论述，认为犯罪化可以源于两个不同的思路。一个思路是保持社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称为现代化的政策。另一个思路是指确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称为保护的政策。虽然，这两种犯罪化的思路是有所不同的，前者是随着社会现代化，社会经济技术进一步发展，出现了一些新型犯罪，需要予以犯罪化。后者是随着社会生活演进，人权的内容扩张，出现了各种新型的权利，为此在法律上确认这种新型权利的同时，需要将侵犯这种权利的行为犯罪化。因此，无论是现代化的政策，还是保护的政策，都是刑事政策随着社会发展而作出的必要调整。
非犯罪化是指刑法上的犯罪通过立法方法加以排除，或者在司法上不再作为犯罪来进行惩罚。日本学者指出：非犯罪化的刑事政策上的意义在于，纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，立足于谦抑主义的立场，设置适当的犯罪。非犯罪化是刑法谦抑的必然结果，它可以分为法律上的非犯罪化与事实上的非犯罪化。法律上的非犯罪化是通过立法实现的，因而是一种立法上的非犯罪化，它必然导致司法上的非犯罪化，这是不言而喻的。事实上的非犯罪化，也称为审判上的非犯罪化，是以通过变更判例，变更刑罚法规的解释和适用，将从来均被处罚的行为今后不再处罚为内容。在这种场合，法院认可刑罚法规在习惯上已被废止，并对由于该刑罚法规而被起诉的事实判处免诉。当然，这种事实上的非犯罪化在我国刑法中有违法之嫌，因为我国刑法中的罪刑法定原则包含“刑法规定为犯罪的应当依法定罪量刑”的内容。但在刑法规定数额较大、情节严重才构成犯罪的情况下，司法上的非犯罪化仍然可以通过司法解释而实现。法国学者指出：不论非犯罪化的起因是官方的选择或是不干预主义的一般实践，非犯罪化总是基于两种不同的战略。如果非犯罪化是社会真正企盼的，就是容忍的政策；如果非犯罪化是一种需要加以承受的失败，表明干预的无能为力，那么就是放弃的政策。在此，法国学者阐述了非犯罪化的两种动因：一种是因容忍而非犯罪化，另一种是因放弃而非犯罪化。在法国学者看来，这两种非犯罪化都是刑事政策选择的结果。
从西方国家的情况来看，就犯罪化与非犯罪化这两者而言，非犯罪化是主要趋势。在非犯罪化当中，除通奸罪、同性恋等无被害人的犯罪，因伦理观念变化而非犯罪化以外，主要是将某些违警罪予以非犯罪化，从而收缩犯罪的范围。我国的情况有所不同，我认为我国目前面临的不是非犯罪化，而恰恰相反，是犯罪化。这里的犯罪化，除法国学者所说的新型犯罪的犯罪化以外，更为重要的是应当对我国刑法中的犯罪概念加以重构，进一步扩大犯罪范围。我国刑法中的犯罪存在数量因素，同一性质的行为，情节严重或者数额较大的是犯罪，其余的不是犯罪，不是犯罪又并非不受任何处罚，而是应受治安处罚或者劳动教养。此外，还有大量的行政违法行为，虽然不构成犯罪，但受到行政处罚。因此，我国刑法中的犯罪范围十分狭窄，只相当于西方国家刑法中的重罪和一部分轻罪。行政违法行为范围十分宽泛，因而行政处罚权所涉范围庞大。这种情形，正好与我国的司法权小而行政权大的现状是相吻合的。行政处罚虽然效率高，但处罚涉及对公民重大权益的处分，尤其是像劳动教养这样的处罚甚至重于某些轻刑，但却未经司法程序，显然不符合法治的要求。在这种情况下，为限制行政权，尤其是限制警察权，应当将部分行政处罚的行为纳入犯罪范畴，引入司法审查，例如劳动教养司法化。为此，我认为为保持与现行刑法的协调，应当制定一部“违警罪法”，取消公安机关的治安处罚权，将应受治安处罚的行为犯罪化，经过诉讼程序进行定罪处罚。这一意义上的犯罪化，实际上是对警察权与司法权的重新配置，它有利于保障被处罚者的人权。
本小章还未完~.~，请点击下一页继续阅读后面精彩内容！
喜欢刑事法治论（中国当代法学家文库·陈兴良刑法研究专著系列）请大家收藏：(m.miaoshuyuanxs.com)刑事法治论（中国当代法学家文库·陈兴良刑法研究专著系列）妙书苑更新速度全网最快。